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17 de Outubro de 2019
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    ADI 5525: A constitucionalidade dos parágrafos 3º e 4º do artigo 224 do Código Eleitoral.

    Gabriel Barbosa Rocha, Bacharel em Direito
    Publicado por Gabriel Barbosa Rocha
    há 2 anos



    1) Introdução:

        A Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5525 é centro da presente abordagem e tem como objeto a declaração parcial de inconstitucionalidade dos parágrafos 3o e 4o do artigo 224 do Código Eleitoral, diante da clareza do tratamento constitucional para o inusual caso de vacância de ambos os cargos presidenciais e de outros preenchidos mediante marioria simples - art. 81 e parágrafos, da Constituição Federal de 1988.

        A ação, proposta pela Procuradoria-Geral da República, com pedido de medida cautelar, tem por objeto disposições incluídas pela Lei no 13.165/2015 que estabelecem regras para novas eleições nas hipóteses de decisões da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importem o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário. A matéria, segundo se alega, não estaria ao alcance da legislação ordinária, uma vez que inobserva preceitos constitucionais em torno da soberania popular.

        Todavia, desde sua inserção no ordenamento, variadas foram as indagações acerca das referidas disposições legais, muito em virtude do contexto de instabilidade política à época - às previas da aceitacao, pelo então Presidente da Câmara dos Deputados, do pedido de impedimento protocolado pela oposição, o qual poderia culminar em afastamento do então Presidente e vacância do cargo de Vice-Presidente em virtude da assunção do mandato.

        Ocorre que, a despeito da arguição que aqui se discute, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional no 226, de 2016, que acolhe o espírito da alteração do CE, mantendo dentre o legislativo a competência para o deslinde da controvérsia constitucional, evitando intervenções judiciais em matérias de cunho nitidamente político.

    2) As hipóteses excepcionais do parágrafo 3º do art 224:

        Primeiramente, é preciso observar que a normalidade e o equilíbrio das eleições são essenciais para a validade e subsistência da própria representatividade democrática.

        Quando esta normalidade é, de fato, maculada, duras consequências podem ser percebidas, com degradantes efeitos na seara representativa. Assim, fatores que desequilibrem as eleições, bem como aqueles que alterem normalidade e lisura do pleito, devem ser coibidos e soluções devem ser prontamente adotadas quando constatados tais gravames.

        Por esse motivo, dispõe o par.3 do artigo 224 do Código Eleitoral, incluído pela Lei 13.165/2015 - a seguir trataremos sucintamente das referidas hipóteses:

    “§ 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”.

        Quanto ao indeferimento do registro de candidatura, as causas que podem obstar são justamente eventuais faltas de condições de elegibilidade, como a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição filiação partidária, a idade mínima exigível, etc. Ou mesmo a presença de causas de inelegibilidade, sejam elas constitucionais - como as já listadas - ou infraconstitucionais, previstas na Lei Complementar no 64/90.

        A cassação do diploma e a perda do mandato, por sua vez, vêm num momento posterior ao deferimento do registro. Podem decorrer também da presença de causas de inelegibilidade e da ausência de condições de elegibilidade, bem como pela presença de situações vedadas na Lei das Eleicoes e em outros diplomas infraconstitucionais que ensejem o uso das ações, recursos e representações eleitorais.

        Quanto a tais ações eleitorais, aliás, merecem menções a Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE-, que visa investigar judicialmente e apurar o uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, bem como a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação sociais em benefício de candidato ou partido político e a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo - AIME -, onde se coibem o abuso de poder econômico, a corrupção e a fraude. Esta se diferencia da AIJE, dentre outras coisas, pelo momento de sua interposição e visa eliminar, tanto quanto possível, vícios que deformem ou desnaturem o mandato popular.

        Portanto, em todas as hipóteses previstas no parágrafo tratado, diante da nova tratativa legal advinda - e de constitucionalidade questionada - , um novo pleito deverá ser realizado em substituição ao que se demonstrou viciado.

    3) A mudança na legislação frente à previsão constitucional:

        O Código Eleitoral, com as modificações realizadas pela minirreforma de 2015, pretendeu, em seu art. 224, uma mudança na perspectiva da invalidação das eleições, quando, por circunstancias anormais, fossem invalidados os votos daqueles que ilegitimamente se investissem na função de mandatário.

        Em sua antiga redação, o art. 224 do referido Código previa unicamente a realização de eleições suplementares quando o candidato cassado obtivesse mais da metade dos votos válidos. Caso o eleito tivesse recebido menos da metade dos votos válidos, simplesmente o segundo mais votado assumiria o cargo.

        Como bem denota José Jairo Gomes:

    “Antes da inclusão das novas regras, o artigo 224 era interpretado no sentido de que, se a invalidação não atingisse mais da metade dos votos válidos, não se realizava nova eleição. Nesse caso, sendo cassados os diplomas ou os mandatos dos eleitos, deveria o 2o colocado ser diplomado e investido na chefia do Executivo.1

        Segundo a redação vigente, todavia, a realização de eleições passou a não depender mais da quantidade de votos recebidos pelo mandatário cassado, como se vê:

    “§ 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.
    § 4o A eleição a que se refere o § 3o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos demais casos”.

        Para Gomes, inclusive, a introdução dos parágrafos 3º e 4º pela Lei no 13.165/2015 teve o propósito de obstar essa interpretação, de maneira a impedir a investidura do segundo colocado nas eleições majoritárias para o Poder Executivo quando, após as eleições e por uma causa de natureza eleitoral, o primeiro colocado tivesse se registro infederido ou cassado o seu diploma ou mandato.

        Todavia, a despeito da nova dinâmica legalmente implantada, indagações restaram em face do artigo 81 da Constituição Federal, que assim dispõe:

    “Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.
    § 1o. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.”

        Tais dúvidas e questionamentos moveram-se à propositura de duas ações constitucionais de controle concentrado: além da ADI 5525, a ADI 5619. A presente abordagem, todavia, restringe-se à ADI 5525, a despeito da evidente conexão.

    4) A arguição de inconstitucionalidade:

        Como se introduziu, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso e titularidade da Procuradoria-Geral da República, tem por objeto os parágrafos 3o e 4o do artigo 224 do Código Eleitoral - incluídos pela Lei no 13.165/2015 - que estabelecem regras para novas eleições na hipótese de decisão da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.

        O requerente alega, em síntese, (i) que a realização de eleições indiretas para a presidência da República tem contornos fixados na Constituição da República e não pode ser alterada por lei; (ii) que a "sucessão de governadores e prefeitos é matéria confiada à autonomia dos entes federados, que devem dispor sobre o tema em suas constituições; que a aplicabilidade da nova redação do art. 224 aos senadores da República, permitindo até que sejam eleitos indiretamente, contraria o princípio da finalidade e fere a soberania popular; (iii) e que a"exigência de trânsito em julgado - incluindo a espera de decisão de possível recurso extraordinário - mostra-se exagerada e desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato”.

        Como fundamentos, argumentou-se que as normas afrontam princípios constitucionais como a soberania popular (CF, art. 1o, I e par. único, c.c. art 14, caput), pacto federativo (CF, art. 1o, caput), devido processo legal substancial e princípio da proporcionalidade (CF, art. 5o, LIV), moralidade para exercício de mandatos eletivos (CF, art 14, par. nono), finalidade (CF, ar. 37, caput), forma de substituição do Presidente e Vice (art. 81 e pars.) e economicidade (art 70, caput).

        Em relação aos governadores e prefeitos, a ADI sustenta que a norma usurpou competência dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo de eleição de seus mandatários, em caso de vacância na segunda metade do mandato, o Supremo, no julgamento da ADI 4298, decidiu que não é obrigatória a observância por estados e municípios do rito estabelecido pelo artigo 81 da CF, no trecho em que autoriza a realização de eleições indiretas. É do parecer:

    “A questão, portanto, é de repartição das competências federativas e de respeito aos espaços próprios dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios. Lei federal, conquanto de caráter nacional, como é o caso do Código Eleitoral, não pode suprimir esse espaço autônomo de deliberação dos entes federados.”

        Há, entretanto, quem adote posicionamento diverso. Neste sentido, Gomes entende haver certa compatibilidade entre a previsão constitucional e a legal, uma vez que esta se daria por questões que precedem o próprio mandato, isto é, causas eleitorais , sendo 2 hipótese sui generis de vacância, uma vez que os vícios se deram antes mesmo da diplomação definitiva.

        Por sua vez, ainda sob essa ótica de compatibilidade, a previsão constitucional que se põe à altura do artigo 81, parágrafo primeiro, trataria de fenômeno posterior, isto é, ocorrente após a investidura e posse do candidato eleito, já quando do exercício do mandato. Seria, assim, causa não eleitoral.

        Haveria, assim, uma sutil distinção entre a vacância propriamente dita - isto é, a vacância de um cargo definitivamente preenchido - e a vacância de um cargo que se encontraria não definitivamente preenchido, mas irregularmente ocupado.

        A despeito das divergências, robusto é o argumento em torno da impossibilidade de supressão legal de uma garantia de sensível e nítida estatura constitucional, razão pela qual há que se exalar também da Constituição eventual restrição de tais direitos de votar e eleger diretamente os ocupantes dos cargos majoritários. Entendimento diverso carece claramente de base constitucional.

        Pertinente, todavia, a proposta de emenda constitucionalmente positivadora da previsão legal arguida, principalmente por avocar da esfera judicial tal alteração semântico-legislativa, evitando nova intervenção judicial - ainda que devida - em uma esfera propriamente política.

    5) Conclusão:

        Por todo o exposto, temos que a problemática ganha tamanho realce em virtude da dúplice estatura do voto e dos direitos políticos que a ele concernem, uma vez que são, de forma concomitante, direitos e funções - funções por propiciarem e serem pressupostos de um bem maior democrático.

        Ademais, quanto ao mérito da arguição analisada, é imprescindível - em face da força normativa da Constituição e dos ditames da soberania popular e do direito ao voto - manter eventuais hipóteses de restrição a tais direitos políticos sobre a alçada propriamente constitucional, razão pela qual, a priori, mostra-se procedente o posicionamento adotado pela Procuradoria-Geral da República no sentido de afastar da seara infraconstitucional tais tratativas.

        De toda sorte, a rápida reação legislativa ao típico caso de judicialização da política em tela melhor finda tal controvérsia, norteando e pacificando eventual inclinação mais gravosa por parte de órgão jurisdicional sobre uma clara questão de mega-política.

    BIBLIOGRAFIA:

    GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 13a edição, rev., atual. e ampl. São Paulo, Atlas,2017.

    MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10a ed, comemorativa, rev., e atual. São Paulo, Saraiva, 2015.

    SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27a edição. Malheiros, 2006.

    LINKS:

    http://www.ambito-jurídico.com.br/site/ n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19292

    https://jota.info/artigos/democracia-resiliente-ou-incerta-20052017

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